di Mario Lavatelli Avvocato, consulente legale dell’Ordine

Le figure coinvolte nella sicurezza sui luoghi del lavoro, in particolare nei cantieri, sono diverse e ciascuna di esse ha compiti e responsabilità precisi.

Nella contingente fase di emergenza sanitaria, dovuta a Covid 19, è fondamentale, al fine di garantire la salute di tutti gli operatori, rispettare e far rispettare le indicazioni emesse dalle autorità e i protocolli per la sicurezza messi a punto insieme alle parti sociali.

Si osservi che il Governo, in tema di protezione da Covid 19, ha modificato più volte le misure dirette alla tutela della salute a far data dall’inizio dell’epidemia.

Deve osservarsi che, comunque, i decreti-legge dovranno essere convertiti in legge entro 60 giorni.

Il 3 febbraio 2020, il Ministero della Salute, con circolare n. 3190, affermava: “si ritiene sufficiente adottare le comuni misure preventive della diffusione delle malattie trasmesse per via respiratoria, e in particolare: lavarsi frequentemente le mani; porre attenzione all’igiene delle superfici; evitare i contatti stretti e protratti con persone con sintomi simil influenzali; adottare ogni ulteriore misura di prevenzione dettata dal datore di lavoro”.

Successivamente sono stati emanati diversi decreti del Presidente del Consiglio, tra cui quello del 22 marzo 2020 che comprende il pacchetto di misure di contenimento e gestione dell’emergenza epidemiologica, finalizzato a contrastare e contenere il diffondersi del Covid 19 attraverso la sospensione di tutte le attività commerciali e industriali – il regime introdotto, assai stringente, è stato prorogato, da ultimo, sino al 3 maggio 2020 -, dal D.P.C.M. del 10 aprile 2020 -, fatta eccezione per quelle individuate nell’allegato 1 del D.P.C.M. ossia le attività di vendita di beni di prima necessità, la ristorazione con consegna a domicilio, i servizi bancari, finanziari, assicurativi, l’attività del settore agricolo, comprese le filiere che ne forniscono beni e servizi.

Per tutte le attività lavorative elencate in tale allegato sono state imposte una serie di rigide precauzioni finalizzate a tutelare la salute dei lavoratori sia nella prima fase che nella c.d. fase 2 a far data dal 4 maggio 2020.

In applicazione di tale normativa, sono stati adottati i protocolli condivisi di regolamentazione delle misure anti-contagio negli ambienti di lavoro e nei cantieri firmati a marzo dalle parti sociali.

Essi non hanno valore di legge e, quindi, dovranno sempre essere valutate le singole condotte in relazione alle norme vigenti in materia di sicurezza.

Tali protocolli sono stati poi aggiornati ad aprile con l’obiettivo condiviso di “fornire indicazioni operative finalizzate a incrementare nei cantieri l’efficacia delle misure precauzionali di contenimento adottate per contrastare l’epidemia di COVID-19”.

Nel protocollo del 24 aprile 2020 si legge “Il COVID-19 rappresenta, infatti, un rischio biologico generico, per il quale occorre adottare misure uguali per tutta la popolazione. Il presente protocollo contiene, quindi, misure che seguono la logica della precauzione e seguono e attuano le prescrizioni del legislatore e le indicazioni dell’Autorità sanitaria. Tali misure si estendono ai titolari del cantiere e a tutti i subappaltatori e subfornitori presenti nel medesimo cantiere”.

Tale protocollo, tra le misure operative, ha previsto un obbligo di informazioni sulle misure da adottare, la regolazione dell’accesso dei fornitori esterni, la pulizia e la sanificazione del cantiere, l’igiene personale e l’utilizzo di DPI, la gestione degli spazi comuni, della turnazione e delle persone sintomatiche.

Fondamentali, anche secondo quanto previsto nei protocolli citati, sono la figura del medico competente, del datore di lavoro, delle rappresentanze dei lavoratori nonché del coordinatore per l’esecuzione dei lavori (CSE) e del coordinatore per la progettazione (CSP), tenuto a redigere il piano di sicurezza e di coordinamento (PSC) e il fascicolo adattato alle caratteristiche dell’opera (v. art. 91 Dlgs 81/2008).

Tali soggetti, a vario titolo, a seconda dei compiti e dei ruoli svolti all’interno del cantiere, possono, incorrere in responsabilità in caso di contagio sul luogo di lavoro, ragione per cui sarebbe opportuno che gli stessi verifichino le proprie coperture assicurative.

Occorre allora interrogarsi sui possibili profili di responsabilità gravanti in capo ai responsabili per la sicurezza negli ambienti di lavoro.

Il D.L. 17 marzo 2020 n. 18, c.d. “Decreto Cura Italia” considera il contagio da coronavirus in ambito di lavoro come “infortunio” meritevole, pertanto, di ricevere la copertura assicurativa Inail.

In particolare, l’art. 42, co. 2, D.L. n. 18/20, rubricato “Disposizioni INAIL” precisa che “Nei casi accertati di infezione da coronavirus (SARS- CoV-2) in occasione di lavoro, il medico certificatore redige il consueto certificato di infortunio e lo invia telematicamente all’INAIL che assicura, ai sensi delle vigenti disposizioni, la relativa tutela dell’infortunato. Le prestazioni INAIL nei casi accertati di infezioni da coronavirus in occasione di lavoro sono erogate anche per il periodo di quarantena o di permanenza domiciliare fiduciaria dell’infortunato con la conseguente astensione dal lavoro. I predetti eventi infortunistici gravano sulla gestione assicurativa e non sono computati ai fini della determinazione dell’oscillazione del tasso medio per andamento infortunistico di cui agli articoli 19 e seguenti del Decreto Interministeriale 27 febbraio 2019. La presente disposizione si applica ai datori di lavoro pubblici e privati”.

A conferma, l’Inail, con la circolare n. 13 del 3 aprile 2020, ha evidenziato che le malattie infettive e parassitarie sono pacificamente inquadrate nella categoria degli infortuni sul lavoro, a cui si debbono pertanto ricondurre anche i casi di infezione da Covid 19.

In proposito occorre ricordare che la circolare, come insegnava Massimo Severo Giannini: “(…) siccome l’atto amministrativo non può essere contrario alla legge, l’atto normativo interno, la direttiva, l’ordine generale, etc., contrari a norma di legge, sono invalidi: l’esser notificatati mediante circolare nulla aggiunge o toglie loro”. Certo la circolare ha creato perplessità ed allarme anche perché viene considerato lavoro anche il tragitto da casa al luogo di svolgimento (c.d. infortunio in itere).

Il datore di lavoro e le figure preposte alla sicurezza nell’ambiente lavorativo, pertanto, sono potenzialmente esposte alla responsabilità penale per i reati di lesioni ai sensi dell’art. 590 c.p. e omicidio colposo ai sensi dell’art. 589 c.p., aggravati dalla violazione delle norme antinfortunistiche, laddove non abbiano adottato e vigilato sulle misure necessarie a prevenire il rischio di contagio, cagionando così la malattia o la morte del lavoratore.

Occorre approfondire la posizione di garanzia di tali figure e l’onere probatorio al fine di valutare eventuali profili di responsabilità.

Il datore di lavoro, in primis, è titolare di una posizione di garanzia individuata nell’art. 2087 c.c. che prevede di tutelare l’integrità fisica del lavoratore.

Alla disciplina codicistica si aggiungono le norme di settore in materia di sicurezza.

In particolare, il D.Lgs. n. 81/2008 (T.U.S.L.), all’art. 18 prevede a carico del datore di lavoro alcuni obblighi specifici tra cui, per quel che rileva con riferimento all’emergenza coronavirus: nominare il medico competente per l’effettuazione della sorveglianza sanitaria nei casi previsti dal presente decreto legislativo; nell’affidare i compiti ai lavoratori, tenere conto delle capacità e delle condizioni degli stessi in rapporto alla loro salute e alla sicurezza; fornire ai lavoratori i necessari e idonei dispositivi di protezione individuale, sentito il responsabile del servizio di prevenzione e protezione e il medico competente, ove presente; prendere le misure appropriate affinché soltanto i lavoratori che hanno ricevuto adeguate istruzioni e specifico addestramento accedano alle zone che li espongono ad un rischio grave e specifico; richiedere l’osservanza da parte dei singoli lavoratori delle norme vigenti, nonché delle disposizioni aziendali in materia di sicurezza e di igiene del lavoro e di uso dei mezzi di protezione collettivi e dei dispositivi di protezione individuali messi a loro disposizione; adottare le misure per il controllo delle situazioni di rischio in caso di emergenza e dare istruzioni affinché i lavoratori, in caso di pericolo grave, immediato ed inevitabile, abbandonino il posto di lavoro o la zona pericolosa; informare il più presto possibile i lavoratori esposti al rischio di un pericolo grave e immediato circa il rischio stesso e le disposizioni prese o da prendere in materia di protezione; astenersi, salvo eccezione debitamente motivata da esigenze di tutela della salute e sicurezza, dal richiedere ai lavoratori di riprendere la loro attività in una situazione di lavoro in cui persiste un pericolo grave e immediato; consentire ai lavoratori di verificare, mediante il rappresentante dei lavoratori per la sicurezza, l’applicazione delle misure di sicurezza e di protezione della salute; aggiornare le misure di prevenzione in relazione ai mutamenti organizzativi e produttivi che hanno rilevanza ai fini della salute e sicurezza del lavoro, o in relazione al grado di evoluzione della tecnica della prevenzione e della protezione; vigilare affinché i lavoratori per i quali vige l’obbligo di sorveglianza sanitaria non siano adibiti alla mansione lavorativa specifica senza il prescritto giudizio di idoneità.

Inoltre, ai sensi dell’art. 271 T.U.S.L., il datore di lavoro, nella valutazione del rischio, tiene conto di tutte le informazioni disponibili relative alle caratteristiche dell’agente biologico e delle modalità lavorative ed in particolare della classificazione degli agenti biologici che presentano o possono presentare un pericolo per la salute umana anche sulla base delle conoscenze disponibili al datore.

Il datore di lavoro applica, ai sensi dell’art. 272 T.U.L.S., i principi di buona prassi microbiologica, ed adotta, in relazione ai rischi accertati, le misure protettive e preventive di cui al presente titolo, adattandole alle particolarità delle situazioni lavorative.

Deve evidenziarsi che trascurare gli obblighi previsti dal D.Lgs. n. 81/2008 sarebbe già di per sé motivo di sanzione penale, in forma di arresto o ammenda, a prescindere dal fatto che si siano verificati o meno degli infortuni.

A completamento della disciplina, occorre volgere lo sguardo all’articolo 2, comma 6, del DPCM 26 aprile 2020, che impone alle imprese, le cui attività non sono sospese, di rispettare “i contenuti del protocollo condiviso di regolamentazione delle misure per il contrasto e il contenimento della diffusione del virus covid-19 negli ambienti di lavoro sottoscritto il 24 aprile 2020 fra il Governo e le parti sociali”. Il rimando è al protocollo stipulato tra le parti sociali prima enunciato.

Il datore di lavoro che, investito degli obblighi sopracitati, non si attivasse per impedire il contagio da coronavirus, potrebbe integrare, attraverso la sua condotta omissiva (art. 40 comma 2 c.p.) qualora sia possibile ravvisare un nesso di causalità tra la sua inerzia e l’evento-contagio, i reati di lesioni e omicidio colposo e, conseguentemente, potrebbe essere chiamato al risarcimento del danno cagionato.

Nel settore edile, oltre la figura del datore di lavoro, assume particolare rilievo il ruolo del Coordinatore per la sicurezza in fase di esecuzione dei lavori.

Il Coordinatore per l’esecuzione dei lavori (CSE) è una figura disciplinata dal D.lgs 81/2001.

In particolare, all’articolo 92, il CSE viene definito come il soggetto che ha l’obbligo di controllare il rispetto del piano di sicurezza da parte delle imprese e dei lavoratori autonomi e di proporre al Committente o al responsabile dei lavori (che negli appalti pubblici è il responsabile del procedimento) la sospensione dei lavori o addirittura di sospendere egli stesso i lavori in caso di pericolo grave ed imminente.

Si tengano presenti le incompatibilità di cui all’art. 89, comma 1, lett. f) D. Lgs. n.  81/2008 il quale prevede che il CSE è il “soggetto incaricato, dal committente o dal responsabile dei lavori, dell’esecuzione dei compiti di cui all’articolo 92, che non può essere il datore di lavoro delle imprese affidatarie ed esecutrici o un suo dipendente o il responsabile del servizio di prevenzione e protezione (RSPP) da lui designato”. La norma precisa che “le incompatibilità di cui al precedente periodo non operano in caso di coincidenza fra committente e impresa esecutrice”.

Il coordinatore per l’esecuzione durante la realizzazione dell’opera è obbligato ad assicurare l’applicazione concreta delle disposizioni e delle procedure di lavoro contenute nel piano di sicurezza e coordinamento «tramite opportune azioni di coordinamento» (art. 92 c. 1 cit.).

In particolare, svolge funzioni di verifica dell’idoneità del piano operativo di sicurezza, dell’applicazione, da parte delle imprese esecutrici e dei lavoratori autonomi, delle disposizioni loro pertinenti contenute nel e la corretta applicazione delle relative procedure di lavoro; organizza la cooperazione ed il coordinamento delle attività nonché la loro reciproca informazione; verifica l’attuazione di quanto previsto negli accordi tra le parti sociali al fine di realizzare il coordinamento tra i rappresentanti della sicurezza finalizzato al miglioramento della sicurezza in cantiere; segnala al committente o al responsabile dei lavori, previa contestazione scritta alle imprese e ai lavoratori autonomi interessati, le inosservanze alle disposizioni; sospende, in caso di pericolo grave e imminente, direttamente riscontrato, le singole lavorazioni fino alla verifica degli avvenuti adeguamenti effettuati dalle imprese interessate. Il CSE ha, dunque, un chiaro dovere di intervenire sulle singole lavorazioni pericolose.

Si osservi, però, che l’allegato 7 al DPCM 26 aprile 2020 ha attribuito al CSP/CSE taluni compiti che esulano da quanto previsto dalla normativa primaria in materia (ad esempio, su tutti, l’obbligo da parte del CSP di coinvolgimento del RLS o, ove non presente, del RLST, per adeguare la progettazione del cantiere alle misure contenute nel protocollo; si tenga presente che il documento elaborato dal CSP è un documento di progetto, e non riguarda la fase di apertura del cantiere, per cui non vi è ancora l’appaltatore né l’RLS).

Di recente, la Cassazione (sent. n. 58375 del 28 dicembre 2018) ha affrontato il tema dell’operato del coordinatore per la sicurezza in fase di esecuzione nei cantieri temporanei o mobili, mettendo in evidenza l’obbligo a suo carico derivante dall’art. 92, comma 1 lettera f), del D. Lgs. 9/4/2008 n. 81 di sospendere i lavori in caso di pericolo grave e imminente, prevedendo una responsabilità penale, qualora ne ricorrano i presupposti, in caso di inerzia (nel caso di specie, un lavoratore era precipitato dalla gru e il CSE era stato ritenuto colpevole di omicidio colposo).

Si aggiunga che la nomina di un coordinatore nella fase esecutiva e la presenza del responsabile del cantiere non possono escludere la responsabilità penale del datore di lavoro a meno che questi non abbia delegato ad essi i suoi obblighi di sicurezza (così Cass. 41367/2018).

Si rende, pertanto, necessario attivare un confronto tra i soggetti professionali sopra indicati, i rappresentanti della stazione appaltante, pubblica o privata, i rappresentanti dell’impresa esecutrice per valutare le condizioni che siano eventualmente di ostacolo ad una chiusura del cantiere fino al termine di validità delle misure di contenimento del virus.

Il CSE, dopo avere acquisito dell’impresa la valutazione del rischio riferita all’emergenza in essere, predispone una procedura volta ad integrare il piano di sicurezza e coordinamento (PSC) e di conseguenza attuare gli indirizzi di cui al comma 7 lettera d) e comma 8 del DPCM 11 marzo 2020, condividendola con il Responsabile dei Lavori.

Tale procedura deve essere illustrata all’Impresa esecutrice cui spetta l’obbligo di informare e formare le maestranze circa i rischi generali di contagio e, soprattutto, circa l’importanza di assumere, fuori dall’orario di lavoro, comportamenti coerenti con le indicazioni del Governo e delle autorità sanitarie.

Il direttore dei lavori recepisce le direttive del CSE anche nella programmazione ed esecuzione dei lavori. Qualora i provvedimenti del CSE non consentissero l’esecuzione di una specifica attività, il DL ne dovrebbe disporre la sospensione, riprogrammando le attività di cantiere compatibili.

È opportuno che le figure garanti della sicurezza vigilino fattivamente sugli adempimenti volti a tutelare la salute dei lavoratori, anche attraverso la presenza fisica in cantiere.

Solo in tal modo, infatti, è possibile realmente prevenire eventuali danni alla salute e, quindi, indagini circa la relativa responsabilità.

La responsabilità del datore di lavoro non è esclusa dalla presenza del responsabile del cantiere e del CSE salvo che vi sia una espressa e totale delega di funzioni.

In relazione alla sicurezza sui luoghi di lavoro, la figura del datore di lavoro viene interpretata in via estensiva: si parla a tal proposito di datore di lavoro in senso civilistico, ossia colui che sul piano formale ha stipulato il contratto di lavoro con il lavoratore ai sensi dell’art. 2082 c.c.; il datore di lavoro delegato, ossia il soggetto cui sono delegate entro certi limiti le funzioni di datore di lavoro; il datore di lavoro di fatto.

Talvolta, la struttura complessa di talune imprese impone di individuare il soggetto persona fisica al quale attribuire la responsabilità per un fatto penalmente rilevante, non potendo il datore di lavoro formale estendere un reale e preciso controllo su ognuno dei sottoposti.

I soggetti apicali, destinatari di obblighi penalmente sanzionati, trovandosi nell’oggettiva impossibilità di fare fronte ai molteplici adempimenti su di essi gravanti, hanno necessità sovente di avvalersi di altri soggetti dotati di competenza qualificata in grado di sostituirli od affiancarli

Tale ripartizione dei compiti costituisce una “delega di funzioni”, la quale attribuisce autonomi poteri decisionali ad un soggetto che non ne sia titolare: si trasferiscono compiti originariamente gravanti sul soggetto posto in posizione apicale a soggetti materialmente e tecnicamente capaci di adempierli al fine di una gestione più efficiente.

Per individuare nel complesso aziendale i soggetti titolari di posizioni di garanzia occorre tenere conto sia della qualifica formalmente spettante al soggetto, sia delle funzioni concretamente svolte (c.d. teoria organica).
L’esistenza dunque della delega di funzioni può consentire di individuare un’autonoma posizione di garanzia. Tuttavia, la questione fondamentale è stabilire quali siano gli effetti della delega rispetto alla posizione ricoperta dal soggetto su cui gravano gli obblighi in base alla legge e i requisiti che la delega deve possedere.

Sul punto, nel testo del D. Lgs. n. 81/2008 e s.m.i. si distingue tra delega e nomina. Con la delega il datore di lavoro di un’azienda trasferisce l’obbligo di adempiere posto a suo carico ad un altro soggetto il quale si assume la piena responsabilità di rispettarlo.

La nomina invece è un atto con il quale il datore di lavoro incarica un soggetto di svolgere dei compiti il cui mancato assolvimento, nel caso di un procedimento giudiziario avviato per il verificarsi di un infortunio o di una malattia professionale di un lavoratore, può costituire una colpa in eligendo per il datore stesso e una colpa per negligenza sul professionista nominato.

Il D.Lgs. n. 81/2008, in particolare, prevede un esempio di delega l’art. 16 e un caso di nomina è quella con cui lo stesso datore di lavoro, anziché conferire ad altro soggetto, affida al responsabile del servizio di prevenzione e protezione l’assolvimento dei compiti elencati nell’art. 33 dello stesso decreto legislativo.

L’istituto della delega di funzioni in materia di salute e di sicurezza sul lavoro deve rispondere a specifici requisiti, ex art. 16 D.Lgs. n. 81/2008: “1. La delega di funzioni da parte del datore di lavoro, ove non espressamente esclusa, è ammessa con i seguenti limiti e condizioni: a) che essa risulti da atto scritto recante data certa; b) che il delegato possegga tutti i requisiti di professionalità ed esperienza richiesti dalla specifica natura delle funzioni delegate; c) che essa attribuisca al delegato tutti i poteri di organizzazione, gestione e controllo richiesti dalla specifica natura delle funzioni delegate; d) che essa attribuisca al delegato l’autonomia di spesa necessaria allo svolgimento delle funzioni delegate; e) che la delega sia accettata dal delegato per iscritto”. L’art. 17 dello stesso D. Lgs. n. 81/2008 ha però posto dei limiti alla delega prevedendo che il datore di lavoro non può delegare la valutazione di tutti i rischi con la conseguente elaborazione del documento previsto dall’articolo 28, né la designazione del responsabile del servizio di prevenzione e protezione dai rischi.

Quindi la delega è perfetta e valida solo in caso del rispetto dei succitati requisiti, fatta salva comunque la previsione del citato art. 17.

Si osservi che oltre i requisiti formali, la norma citata prevede, in modo assai concreto, l’autonomia di spesa necessaria allo svolgimento delle funzioni delegate in materia di sicurezza.

Nella contingente fase emergenziale, dunque, il soggetto delegato della sicurezza dovrà essere messo nelle condizioni, previa concessione di un’autonomia di spesa, di poter acquistare gli appositi DPI richiesti dalla normativa sopra esaminata (es. mascherine, gel disinfettanti, guanti, ecc.)

In una recente sentenza della Cassazione (41367/2018), i Giudici -, in merito alle difese di un datore di lavoro ritenuto responsabile di un infortunio accaduto in un cantiere edile legato a una carenza di misure di sicurezza nonostante nel cantiere fossero presenti sia il CSE che il responsabile  del cantiere stesso i quali avrebbero dovuto adeguare, secondo le esigenze derivanti dalla evoluzione dei lavori, il piano di coordinamento e di sicurezza e le misure antinfortunistiche previste dal datore di lavoro, – hanno precisato che la nomina di un coordinatore nella fase esecutiva e la presenza del responsabile del cantiere non possono valere ad escludere la penale responsabilità del datore di lavoro per gli obblighi di sicurezza a meno che non risulti che lo stesso abbia conferito ad essi una regolare delega di funzioni.

La Cassazione ha affermato, dunque, come in materia di prevenzione degli infortuni sul lavoro, il datore di lavoro, quale responsabile della sicurezza, ha l’obbligo non solo di predisporre le misure antinfortunistiche, ma anche di sorvegliare continuamente sulla loro adozione da parte degli eventuali preposti e dei lavoratori, in quanto, in virtù della generale disposizione di cui all’art. 2087 del codice civile, ricopre una posizione di garanzia nei confronti dell’incolumità fisica dei prestatori di lavoro.

Si ribadisce che tale posizione di garanzia può venir meno solo in caso di compresenza di altre figure professionali deputate all’osservanza delle norme in materia di sicurezza previa espressa delega di funzioni.

In difetto, si potrebbe configurare un concorso di colpe tra i citati soggetti.

Rimane da attendere come i Giudici si orienteranno circa la prova del nesso causale tra la condotta delle figure professionali garanti della sicurezza nei cantieri e la malattia del lavoratore in una fase pandemica, dove sarà difficile dimostrare che il contagio sia avvenuto sul posto di lavoro e non già altrove.

Stanti le difficoltà interpretative della normative, il rischio è di configurare una sorta di responsabilità oggettiva, “a prescindere” volendo dirla in gergo comune, gravante sui tecnici della sicurezza, senza considerare la peculiarità della pandemia in atto (Covid 19). Occorrerebbe invece orientarsi nel riconoscere eventuali responsabilità solo previa prova, da parte del lavoratore, di uno stretto nesso di causalità tra la malattia e il contagio, tenuto conto della possibile evenienza esogena della stessa.

Resta fermo che l’onere della prova grava sul lavoratore, ma eventuali carenze nella documentazione, nella dotazione di DPI e di controlli, nonché la mancata attuazione delle misure (rilevazione della temperatura corporea, dotazione di mascherine idonee, guanti e gel disinfettanti, ecc.) potrebbero determinare la responsabilità del datore di lavoro e dei professionisti tecnici.

L’eccezionalità della pandemia e l’opacità della normativa potrebbero portare ad un crescente contenzioso in materia che si auspica possa essere contenuto grazie al buon senso di tutti: lavoratori, addetti alla sicurezza, datori di lavoro e soggetti preposti alla verifica del rispetto della normativa (meglio se coordinati da un unico centro di controllo vista la soggettività dell’interpretazione della normativa), oltre che della magistratura.